Estándares de tratamiento en los Tratados bilaterales de inversión (página 2)

TRATAMIENTO JUSTO Y
EQUITATIVO

Tratamiento justo y equitativo es un concepto general,
el cual a través del tiempo ha
contado sin una definición legal, aunque en los diversos
tratados
suscritos alrededor del mundo en materia de
Inversión, se incluye un despliegue acerca
del tema. Sin embargo, se puede caracterizar como un
estándar básico que no esta relacionado con la
legislación interna del Estado
anfitrión y sirve como un elemento adicional en la
interpretación del tratado y de las
disposiciones sobre inversión en los tratados comerciales,
tendiente siempre a la protección mínima del
inversionista y de la inversión que éste
efectúa en la economía
foránea.

Para una mayor aproximación en cuanto al
alcance del concepto, se puede disgregar de la siguiente
forma:

Tratamiento:

Justo:

Equitativo:

Íntimamente relacionado con el anterior
postulado, se encuentra el principio de Protección y
Seguridad
Plena, el cual tiene su origen en los Tratados de Amistad, Comercio y
Navegación modernos suscritos principalmente por Estados Unidos
hasta los años sesenta. Aunque este principio no genera
ninguna responsabilidad para el estado
anfitrión, sirve para ampliar las obligaciones
que las partes han adquirido e implica un estándar general
de acuerdo al cual el Estado anfitrión debe "ejercer la
debida diligencia para la protección de la inversión
extranjera".

El Acuerdo para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones
entre España y
Ucrania, suscrito en Kiev el 26 de
Febrero de 1998, consagra en su artículo 3 que
"Se concederá en todo momento un
tratamiento justo y equitativo y plena protección y
seguridad a las inversiones realizadas por inversores de una
parte Contratante en el territorio de otra parte Contratante.
Ninguna de las partes Contratantes obstaculizará en modo
alguno mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la
explotación, gestión, mantenimiento,
utilización, disfrute, venta, ni, en su
caso, la liquidación de dichas inversiones. Cada parte
Contratante cumplirá cualquier obligación que haya
contraído en relación con las inversiones de
inversores de la otra parte
contratante".

La mayoría de los tratados bilaterales de
inversión, así como los dos Protocolos de
MERCOSUR, el
TCLAN y los tratados de libre comercio
entre Canadá y Chile, México, y
Chile y Centroamérica y Republica
Dominicana, incluyen una cláusula de tratamiento justo
y equitativo. Este estándar generalmente se combina con el
principio de no discriminación o de protección y
seguridad plena, como se citó anteriormente. En algunos
casos, los tres principios se
combinan. Adicionalmente algunos tratados hacen referencia al
derecho
internacional. En la mayoría de los tratados se
requiere de alguna forma de protección. Los tratados
suscritos por Venezuela,
Barbados y Brasil,
así como los TBI's de Estados Unidos y Canadá se
refieren a la protección plena.

ESTÁNDARES
DE TRATAMIENTO, ¿NORMA DE DERECHO
INTERNACIONAL?

El Ius Cogens

Estas normas se
caracterizan por su hiperactividad porque suponen un
límite claro a la voluntad del Estado. Bajo una
concepción voluntarista, se explica que sólo
existen este tipo de normas por la voluntad de los Estados, la
cual es absoluta. Otros autores explican que la voluntad es
importante, pero que el derecho va más allá, porque
éste es ante todo una necesidad de los Estados. Es
una necesidad de la Sociedad
Internacional para regular sus relaciones porque se necesitan
reglas para solucionar problemas
internacionales.

Las normas que tienen carácter de Ius Cogens, son de
índole imperativo, esto es, son obligatorias para
los Estados, y solo pueden ser modificadas por una ley o
normatividad del mismo rango, por cuanto en los últimos
años, se han visto afectadas por un proceso de
humanización y de socialización a través
del cual, los intereses estatales quedan relegados para dar paso
al desarrollo y
bienestar de los pueblos en todo el mundo. En virtud de lo
anterior, se puede citar como principales características
de una norma de Ius Cogens las siguientes:

• Se trata de una norma de Derecho Internacional
  General.
• Atendiendo a su contenido se considera que ese
  contenido es esencial para la Comunidad
  Internacional en su conjunto.
• Estas normas sólo pueden ser modificadas por
  normas posteriores que tengan su mismo
  carácter.

Ahora, para conocer que normas tienen tal
carácter, se puede hacer una remisión por ejemplo a
la Carta de la
ONU donde se
contiene la Declaración de los Principios de Amistad y
Cooperación de los Estados, donde cada articulado
representa una norma de Ius Cogens.

En cuanto a los efectos, se puede citar en como regla
general que estas normas dan lugar a obligaciones erga
omnes, previniendo sin embargo, que no todas las obligaciones
erga omnes se derivan de una norma de Ius
Cogens.

Conforme a lo anterior, y con el fin de conocer si
efectivamente un estándar de tratamiento como los vistos
anteriormente, y en especial el que hace referencia al
Tratamiento Justo y Equitativo, se encuentra enmarcado
dentro de una norma de Derecho Internacional, es bueno en primera
medida analizar de manera general, como se originan las normas
jurídicas en este plano.

A nivel mundial, se ha llegado al consenso en cuanto a
las fuentes del Derecho Internacional
Público, así:

1. Tratados Internacionales. Bien sea generales
   (multilaterales) o particulares (Bilaterales)
2. Costumbre Internacional. Práctica
   reiterativa e uniforme aceptada como derecho.
3. Principios Generales del Derecho.
   Reconocidos por las Naciones y con carácter
   complementario.
4. Jurisprudencia. Sentencias proferidas por un
   Tribunal con jurisdicción Internacional.

Bajo la anterior óptica,
y teniendo en cuenta que los TBI’s son Tratados
Internacionales plenamente suscritos y ratificados por los
Estados miembros de cada uno de ellos, se puede afirmar que los
estándares de tratamiento, forman parte del Derecho
Internacional Público, categorizando así cada
principio, como el visto en cuanto al Tratamiento Justo y
Equitativo, como una normatividad erga omnes. Sin
embargo, ¿Se podrá catalogar estos postulados como
normas de Ius Cogens?

Recordando las características con las que cuenta
una norma de esta magnitud, se planteó anteriormente que
la misma debe ser una Norma de Derecho Internacional
General, lo cual en principio, pone en evidencia que los
estándares de tratamiento no son Ius Cogens, por
cuanto se encuentran insertas en Tratados
Internacionales de carácter especial, ya que
solamente los Estados interesados en brindar una estabilidad y
trato preferencial a las Inversiones recíprocas de las
Partes signatarias son a las que cobija y obliga.

Analizando un poco la esencia de un Tratado
Internacional, se puede afirmar que las normas que se encuentran
inmersas en este tipo de documentos, son
de carácter convencional, por lo que se configura derecho
escrito. A la hora de su creación juega un papel esencial
el consenso común de los estados. Por ejemplo,
cuando los estados se reúnen en una Conferencia y
deciden la aprobación de un Tratado Internacional. La
norma surge por la aceptación común de los estados
que forman parte de esa conferencia. En el caso del Tratado
Internacional, se convierte en norma cuando entra en vigor. Esto
culmina cuando los estados aceptan los contenidos del
Tratado.

Ahora, recordando lo que se entiende por Tratamiento
Justo y Equitativo, materia de estudio del presente
artículo, se previene que el objetivo
primordial de esta obligación en cabeza de los Estados
parte de un TBI, es evitar la disgregación de la
inversión efectuada a la luz del tratado.
Es un derecho que tiene el inversionista para si, el cual
podrá invocar en el momento que le sea desconocido el
tratamiento. Pero surge la pregunta ¿Si no se pacta al
interior de un tratado de Inversión, surge para los
Estados signatarios la obligación de su salvaguarda
así no se encuentre expresamente estipulado?
Parecería que si, por cuanto es una norma que aplica in
extenso los postulados del Derecho Internacional
Consuetudinario en materia de tratamiento y derechos humanos,
y aunque no sea una norma cobijada bajo la figura de Ius
Cogens en si misma considerada, en virtud de los principios
de igualdad de derechos, garantías y
de trato, ampliamente reconocidos en todas las legislaciones
del mundo, un trato inequitativo genera un trato
desigualitario e inequitativo.

Un reflejo de la afirmación anteriormente
desligada, aunque no directo, pero si sistemático, se
encuentra plasmado en la Ley 627 de 2001, a través de la
cual se aprueba el Acuerdo entre la República de
Colombia y la
República de Chile para la Promoción
Recíproca de las Inversiones, donde el Artículo
III sobre Promoción, Admisión y
Protección de las Inversiones, establece lo
siguiente:

"Cada Parte Contratante, con
sujeción a su política general en
el campo de las inversiones extranjeras, incentivará en
su territorio las inversiones de inversionistas de la otra
Parte Contratante y las admitirá en conformidad con su
legislación y reglamentación. Cada Parte
Contratante protegerá dentro de su territorio las
inversiones efectuadas de conformidad con sus leyes y
reglamentaciones por los inversionistas de la otra Parte
Contratante y no obstaculizará la
administración, mantenimiento, uso, usufructo,
extensión, venta y liquidación de dichas
inversiones mediante medidas injustificadas o
discriminatorias" (Subrayado
fuera de Texto).

En concordancia con lo anterior, se cita el
Artículo IV de la misma ley, en lo atinente al
Tratamiento de las Inversiones:

"1. Cada parte Contratante
garantizará un tratamiento justo y equitativo dentro de
su territorio a las inversiones de los inversionistas de la
otra Parte Contratante y asegurará que el ejercicio
de los derechos aquí reconocidos no serán
obstaculizados en la
práctica(…)". (Subrayado fuera de
texto).

Como se puede ver, así como se afirmó
anteriormente, no solo cada una de las cláusulas estas
íntimamente relacionadas unas con otras, sino que
también son, y especialmente la transcrita, extensiones
de postulados de igualdad ampliamente reconocidos en cada
legislación del mundo, por cuanto se parte de la base en
cuanto que a los nacionales, cada jurisdicción
protege sus derechos e intereses por igual, ya que
principios como éste, se dirigen a hacer efectivo "en todo
tiempo la igualdad
fundamental sin discriminación entre todos los
países interesados.

¿EXISTEN
EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL DE TRATO IGUALITARIO, JUSTO Y
EQUITATIVO?

Este interrogante tiene su origen, en las medidas que en
un momento dado, un Estado puede adoptar con el fin de
incentivar las inversiones en su territorio, para las
inversiones nuevas que se presenten.

Como se señaló anteriormente, el
estándar de tratamiento justo y equitativo
tiene cabida inclusive, sin pacto expreso por las partes, por
cuanto constituye una extensión de los postulados de no
discriminación e igualdad que existen en las
diversas jurisdicciones del mundo. Sin embargo, cuando se adoptan
tratamientos especiales por así llamarlos,
¿éstos van en contravía de estas
consideraciones generales de carácter
internacional?

Para delimitar más profundamente el punto de
análisis, sin que sea del caso realizar un
desarrollo extensivo en el tema, se toma como ejemplo del
silogismo, la expedición de la Ley 963 de 2005, vigente al
interior del conjunto normativo colombiano, como análisis
excepcional. La norma en comento, instauró los contratos de
estabilidad jurídica para los inversionistas en
Colombia. Para entrar a distinguir y analizar el alcance
de este estatuto, es bueno citar lo que se entiende por
Contrato de Estabilidad Jurídica:

Artículo 1°. Contratos de Estabilidad
Jurídica. Se establecen los contratos de estabilidad
jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas
y de ampliar las existentes en el territorio
nacional.

Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los
inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia
se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que
haya sido identificada en los contratos como determinante de la
inversión, los inversionistas tendrán derecho a
que se les continúen aplicando dichas normas por el
término de duración del contrato
respectivo. (Subrayado fuera de texto)

Como se evidencia de la lectura del
Artículo desarrollado por el legislador, y en especial del
aparte resaltado, se tiene que la filosofía de la norma se
encuentra circunscrita al pacto de condiciones legales
uniformes para la vigencia del contrato; con lo cual, la
persona que
contrate el mecanismo de estabilidad, se garantizará
que las expectativas creadas al momento de realizar la
inversión, así como el tratamiento del cual
será objeto mientras conserve sus actividades en el
mercado
colombiano, se mantendrán de una manera
homogénea, durante la vigencia del negocio
jurídico.

Hay que tener en cuenta, que esta figura,
únicamente trabaja bajo el factor de las normas legales
vigentes al momento de la celebración del contrato,
las cuales se aplicarán para la inversión
extranjera sin importar las reformas que se hagan sobre
éstas. Pero surge un interrogante: ¿Es la
integridad de la normatividad colombiana, o solo una parte?. Al
respecto, el Artículo 3° de la misma ley despeja la
duda:

Artículo 3°. Normas e Interpretaciones
objeto de los Contratos de Estabilidad Jurídica. En
los contratos de estabilidad jurídica deberán
indicarse de manera expresa y taxativa las normas y sus
interpretaciones vinculantes realizadas por vía
administrativa, que sean consideradas determinantes para la
inversión.

Con lo anterior se infiere, y en concordancia con lo
desplegado a lo largo del presente artículo, que con la
suscripción de este contrato, un inversionista se
garantiza un trato por así decirlo preferencial
frente a los demás que no se adicionen al contenido de la
figura, con lo que los postulados del Artículo 13 y el 100
de la Constitución Nacional, quedan limitados
para una aplicación homogénea en torno de una
situación de índole general, sin que ello implique,
la inoperancia de las normas de orden público, ya
que como bien lo señala el Artículo 11 de la
ley, "Los contratos de estabilidad
deben estar en armonía con los derechos, garantías
y deberes consagrados en la Constitución Política y
respetar los tratados internacionales ratificados por el estado
Colombiano". Igualmente se agrega:
"No se podrá conceder la
estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a:
el régimen de seguridad
social; la obligación de declarar y pagar los tributos o
inversiones forzosas que el Gobierno Nacional
decrete bajo estados de excepción; los impuestos
indirectos; la regulación prudencial del sector financiero
y el régimen tarifario de los servicios
públicos".

Confrontando el objetivo de los contratos de estabilidad
jurídica, con los estándares de tratamiento, y en
especial el justo y equitativo, se puede afirmar que
aquí si entra una diferenciación en cuanto a
las personas que se encuentren cobijadas por el régimen y
las que no, por cuanto el factor equidad e
igualdad, desarrollado en los Tratados de Inversión
(TBI’s), sino en las legislaciones de todo el mundo, no se
verifica, ya que al momento de la aplicación de una
determinada ley o norma nueva, que afecte las inversiones o los
objetos de éstas, para unas personas operará de
manera igualitaria, y para otras no, como por ejemplo
una expropiación general, donde a unos se les
tendrá que indemnizar con el propósito de
salvaguardar su inversión, y a otros no, si se han
reservado estos cambios al interior del Contrato.

Sin embargo, y pese al tratamiento diferencial que puede
resultar con la vigencia de esta clase de
contratos, hay que tener en cuenta que en últimas, tanto
los estándares de tratamiento, como esta
figura, propenden en sí a la salvaguarda de la
inversión.

Israel Anderson Rojas
Mosquera

Abogado egresado de la Universidad de la
Sabana (Colombia), Especialista en Derecho de los Negocios
Internacionales de la Universidad de los Andes
(Colombia). Actualmente cursa estudios de Especialización
en el Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario
(Colombia), en el área del Derecho
Contractual. Es Abogado Consultor de la Oficina Ramos Sánchez y Abogados
Asociados, en materia de Derecho
Comercial, Derecho Civil y
Derecho
Administrativo. Ocupa el cargo de Abogado
(Profesional Especializado) en el área
de Contratos de la Corporación Autónoma
Regional de Cundinamarca (CAR), manejando temas relacionados
con la Contratación Estatal. 

Secretaría General –Grupo
Contratos-
CAR